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商品买卖合同纠纷案代理词举例
来源:不详2012-9-13收藏

代 理 词

  审判员:

  依据《中华人民共和国律师法》的规定,重庆合纵律师事务所接受李某的委托,指派汪志国、钟长汉律师代理李某与重庆某物业管理有限公司(以下简称某公司)商品房买卖合同纠纷案。代理律师结合本案的事实及庭审情况,发表以下代理意见,敬请法庭考虑并予以采纳为盼。

  关于李某与某公司商品房买卖合同纠纷一案,李某与某公司对商品房买卖合同及2000年12月28日协议的有效成立、合同履行的事实情况等案件事实部分没有争议,该案主要争议在于对2000年12月28日协议第三条部分关键词语的理解,即“房屋的产权证”以及“办理”应当如何理解。

  2000年12月28日协议第三条约定:“业主李某所购房屋的产权证力争在两年内办理完毕,如果两年内未办理,赔偿业主李某人民币伍千元整”。www.hTFbw.com

  代理律师认为:

  一、“房屋的产权证”应当指房屋所有权证和房屋土地使用权证两证,房屋产权证的办理完毕就应当指办理完毕房屋所有权证和房屋土地使用权证两证。只有房屋所有权证和房屋土地使用权证两证办理齐备,才符合该合同约定的“房屋的产权证办理完毕”的意思表示。本案中,被告截止2002年12月31日才办到李某所购房屋的房屋所有权证、2004年才办到土地使用权证。明显超过双方约定的办理完毕房屋权属证书的时间范围,已经构成违约。代理律师将具体的法律依据与理由陈述如下:

  1、 “房屋的产权证”不是严格意义上的法律概念,只能按照人们通常的理解及有关法律规定来解释,应当指屋所有权证和房屋土地使用权证两证。“房屋的产权”指对房屋这一不动产的所有权,这一所有权应当包括对房屋所有权与房屋土地使用权这两方面的权利,那么“房屋的产权证”应当指房屋所有权证和房屋土地使用权证两证。

  2、我国法律在提到房屋权利或权利证书时,常常是同时提到“房屋所有权和房屋土地使用权”。在理解“房屋的产权证”这一提法时,应当理解为指“房屋屋所有权证和房屋土地使用权证两证”。特别是以下引用的法律条文中有与“房屋的产权”相近的提法,都是指包括房屋所有权与房屋土地使用权在内的权利,如“土地使用权变更和房屋所有权登记手续”、“房屋权属”、“房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权的确认和变更,分别载入房地产权证书”等。

  如《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条:“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内,办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续;现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内,办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续,并提供必要的证明文件”。

  《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条“房地产转让、抵押时,以出让或者划拨方式取得土地使用权,应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记,经县级以上地方人民政府土地管理部门核实,由同级人民政府颁发土地使用权证书。在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的,应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记,由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。房地产转让或者变更时,应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记,并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记,经同级人民政府土地管理部门核实,由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。第六十二条:经省、自治区、直辖市人民政府确定,县级以上地方人民政府由一个部门统一负责房产管理和土地管理工作的,可以制作、颁发统一的房地产权证书,依照本法第六十条的规定,将房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权的确认和变更,分别载入房地产权证书”。

  《商品房销售管理办法》第三十四条:“房地产开发企业应当在商品房交付使用前按项目委托具有房产测绘资格的单位实施测绘,测绘成果报房地产行政主管部门审核后用于房屋权属登记。房地产开发企业应当在商品房交付使用之日起60日内,将需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房屋所在地房地产行政主管部门。房地产开发企业应当协助商品房买受人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。第四十一条:房地产开发企业未按规定将测绘成果或者需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房地产行政主管部门的,处以警告,责令限期改正,并可处以2万元以上3万元以下罚款。”

  《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条:“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年,由于出卖人的原因,导致买受人无法办理房屋所有权登记,买受人请求解除合同和赔偿损失的,应予支持。”

  3、把“房屋的产权证”理解为只包括“房屋所有权证”一项是违背本案当事人商品房买卖的意思表示的。只有房屋所有权证而没有房屋土地使用权证的房屋的产权是不完整的。根据我国法律,一项商品房的完整权利包括房屋的所有权和房屋土地的使用权两项,商品房买卖合同的主要内容也是这两项权利的买卖。在本合同中,双方当事人约定的商品房买卖就包括了这两项权利的买卖,这可以从出卖方已经履行的义务推断。如果把“房屋的产权证”理解为只包括“房屋所有权证”一项,这违背了当事人合同的真实意思表示,可能造成一方权利的不完整。

  4、由于法律没有直接规定“房屋的产权证”的具体内容,双方当事人对这一约定的理解产生了争议,根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定:“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。” 按照人们一般对房屋产权的理解,房屋产权手续包括房屋所有权证和房屋土地使用权证两证。本合同的目的也是为了买受人取得完整的对该房屋的权利,包括房屋所有权和房屋土地使用权两方面,按照该商品房买卖合同的目的,这里的“房屋的产权”应当理解为包括了房屋所有权证和房屋土地使用权证两证。

  二、“办理”房产证应理解为办理完结并由房屋买受人实际取得房产证

  1、被告认为在与原告的约定中所谈的“办理”应理解为过程意义,而非结果意义,即只要被告着手进行了,就算履行了义务,而不管结果如何,也就是说,在履行“办理房产证”这一义务上,只要被告在两年内着手为原告办两证即意味着被告合理的履行了义务。我们认为被告的这种理解显然不符合本协议上下文的文意,也不符合合同目的,更不符合法律的有关规定。从协议的上下文的文意传承上看,“办理”二字出现在“办理完毕房产证”的义务约定之后,其目的显然是对该义务的补充说明,其意义也与前文的“办理完毕”一脉相承,也就是说“办理”与“办理完毕”具有相同的意义。从本协议的目的上看,是为解决原告久久得不到房产证的情况而进行的约定,其目的显然是敦促被告尽快为原告办证并使原告在合理的时间内取得两证,如果在这里将“办理”理解为过程意义,则这个协议的约定两年期限将没有任何意义,因为在过程意义上,被告早在本协议签署前就已在为原告“办理”两证,只是没有“办理完毕”而已,显然如果仅将“办理”理解为着手进行,则被告将绝对不可能违约,本合同的目的也就无从实现。从法律规定上看,“办理”通常也是从结果意义上加以规定的,《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定“由于出卖人的原因,买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的,除当事人有特殊约定外,出卖人应当承担违约责任: (一)商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限。”根据该司法解释,商品房的出卖人承担的办理两证的义务应为“在约定的期限内为买受人办理房产证并使买受人取得”。在本案中,被告取得房屋所有权证的时间为2002年12月31日,取得土地使用权证的时间为2004年,均已超过双方在协议中约定的两年办理期限。应按照《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定承担违约责任。

  2、被告称在为原告办理房产证的过程中积极为原告办理相关手续,即应认为被告遵守了与原告的协议,而没有构成违约。根据《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任 ”。被告未在约定的期限内为原告办理完毕产权证,这是一个显而易见的问题,所以履行合同不符合约定,就属于违约,应承担违约责任。

  三、原告预交给被告办理房屋产权证的税费及其它费用共计6606.50元,而被告给原告的发票总额仅为2351.96元。原告多交部分被告理应退还。

  被告多收取原告的费用,于法无据,对被告而言属于不当得利,而造成了原告利益的损失,故应当按照《民法通则》的规定返还原告。

  综上所述,代理律师认为:“房屋的产权证”应当指房屋所有权证和房屋土地使用权证两证,房屋产权手续的办妥就应当指办理完房屋所有权证和房屋土地使用权证两证。本案中,被告截止2002年12月31日才办到李某所购房屋的房屋所有权证、2004年才办到土地使用权证。明显超过双方约定的办理完毕房屋权属证书的时间范围,已经构成违约,理应按照2000年12月28日协议的约定赔偿业主李某5000元。另,某公司多向原告收取的费用,属于不当得利,理应退还原告。

重庆合纵律师事务所

律师:汪志国 钟长汉

2012年11月10日


网上商品销售协议范本

  甲方(购货方):_________

  乙方(供货方):_________

  甲乙双方本着公平、自愿、互惠互利的原则,根据《中华人民共和国合同法》,经协商一致签订本协议。

  一、协议的签订与公证方式

  1.本协议中的网上公证平台特指由_________公证处运行、管理和维护的网上公证平台,甲乙双方共同遵守该公证处制定的有关规定与要求。

  2.本协议及其相关联的合同等法律文件由甲乙双方通过国际计算机互联网(以下简称互联网)各自使用由_________市公证处审核发放的电子证书(用以表明和确定各方身份),在网上直接签订。

  3._________市公证处的网上公证平台,通过对签约双方或多方使用电子证书的验证,对各方的签约行为进行实时公证——核发公证编号,并将公证编号及签约内容存储备案;同时将公证编号通过互联网实时反馈给各签约方。

  4._________市公证处的互联网网址(URL)为:_________.

  二、本协议的基本内容

  1.甲方通过其经营的_________网站将乙方合法商品对外进行出口销售。

  2.乙方通过互联网经网上公证平台公证向甲方提交在_________网中销售的合法商品信息,确定本协议的年交易规模(年度交易总金额上限),确定单项商品的年度交易总量。

  3.甲方基于本协议接受乙方使用电子证书提交并经过公证的《商品报价单》的全部内容和对已经提交给甲方的商品信息的修改内容,甲方在使用或公布该内容时,不能对乙方提交内容进行任何修改加工(甲方只使用乙方提交的最新内容)。

  4.乙方通过互联网对已经提交给甲方的商品信息进行修改,并对修改结果使用电子证书加以确认。

  5.乙方在签署《新商品出口商品购货协议》时,以确认书的方式作出承诺,对甲方基于本协议及乙方《商品报价单》产生的《购货商品订单》以下简称《订单》和《购货商品订单生效书》以下简称《生效书》予以全部接受,并出具《购货商品订单确认书》以下简称《确认书》(该确认书随本协议统一签名公证生效,不再单独签名公证)。

  6.《新商品出口商品购货协议》文本部分、《购货商品订单》、《商品报价单》、《购货商品订单确认书》、《购货商品订单生效书》共同构成本协议,上述文件不可分割并具有同等的法律效力。

  7.甲、乙双方只执行由《生效书》确认生效的《购货商品订单》。

  三、担保条款

  1.甲方委托_________(以下简称_________公司)为甲方向乙方提供供货方交易保证金担保,由_________公司向乙方出具《新商品出口商品交易履约交易保证金担保单》。

  2.甲方委托_________公司为甲方向乙方提供付款担保,由_________公司向乙方出具《新商品出口商品交易履约付款担保单》。

  3._________公司仅对《购货商品订单》项下批量采购提供付款担保,对样品采购不提供担保。

  4._________公司对《购货商品订单》项下商品的质量及质量问题引起的付款纠纷不予担保。

  5._________公司《_________网出口商品交易履约交易保证金、付款担保条款》作为本协议附件随本协议统一由乙方签名公证,不再单独签名公证。

  四、产品质量责任条款

  1.乙方在_________网中销售的出口商品质量必须是符合质量标准(国家标准)的合法商品(产品)。

  2.乙方承诺承担由于其产品质量出现问题时给甲方所造成的全部损失。

  五、货物交割方式及公路货物运输保险

  1.甲乙双方约定:乙方按《订单》将甲方购买的商品委托当地中远国际货运有限公司(以下简称中货公司)完成商检、出口报关手续后进行出口运输。乙方将货物交中货公司后,填写《新商品出口货物发运交割单》(简称《交割单》)并签章,乙方对《交割单》上所载明的商品数量和品种等信息的真实性负责。

  2.上述出口报关费用、商检费用、运杂费等费用由乙方承担。

  3.乙方将对本合同所售货物进行适当完全的包装,以适于长距离的远洋或内陆运输,能够很好地保护货物,防止潮湿、湿气、震动、生锈、粗暴处理。乙方对由于其不适当或不良的包装所导致的任何破坏和损失负责。

  4.乙方须用不褪色的油漆在每个运输包装物上标明本合同的合同编号,并标出包装号码、尺寸、毛重、净重,以及本面向上、小心轻放、切勿受潮等装运标志。

  5.乙方在装运期限前以传真方式告知甲方运输包装的尺寸、毛重、净重、包装材质等信息。

  6.乙方同意由中国人民保险公司_________市分公司为乙方出口的货物提供从乙方工厂或货物所在地至货物出口启运港口的公路货物运输保险(保险条款按中国人民保险公司现行条款执行),该保险受益人为乙方,甲方为投保人,保险费由甲方承担,保险单自乙方将出口货物交给当地中货公司后5个工作日内由甲方邮寄给乙方。

  六、退税条款

  1.本协议中的退税款是指出口商品符合我国现行出口退税政策规定,由甲方在_________市国家税务局办理退税事宜,并已取得的退税款。

  2.甲方在取得退税款前不向乙方垫支退税款。

  3.甲方不承担因国家出口退税政策变更导致的无法取得退税款责任。

  4.出口业务取得的每笔出口退税款项,由甲方扣收该款10%部分后将所剩款项汇入乙方帐户。

  七、交易保证金条款

  1.为保证本协议的执行,乙方按其确定总交易额的4%交纳交易保证金。

  2.该保证金汇款时必需在银行单据上注明本协议编号,否则视为无效汇款。

  3.该保证金使用期限和本协议有效期限相同,期间产生的银行利息(企业活期存款利息)归乙方所有,本协议自然结束或提前终止后随同交易保证金余额(本协议有效期限内乙方发生违约,甲方将扣罚相应的交易保证金)一次退还乙方。

  4.乙方交易保证金循环使用,可根据业务需求追加交易保证金。

  5.本协议签订后2个工作日内,乙方应将交易保证金汇至由_________有限公司提供担保的交易保证金帐户。

  八、交易费用、货款条款

  1.乙方同意向甲方支付《购货商品订单》货款总额5%的金额作为交易费用。

  2.甲方在规定时间内为符合第九条付款及付款期限条款约定的付款条件的《购货商品订单》向乙方支付该《订单》货款总额95%的货款(扣除5%的交易费用;如乙方发生违约按违约处理条款处理)。

  3.甲方支付给乙方货款的结算方式

  (1)境外购买方支付给甲方《购货商品订单》项下的货款为_________美元。

  (2)以上货款汇入甲方帐户后按国家外汇管理规定结汇成人民币。

  (3)甲方将以上结汇后的人民币货款按约定汇入乙方指定货款帐户,该帐户同以下九、付款及付款期限条款中的相应条款。

  九、付款及付款期限条款满足以下条件甲方即向乙方履行付款义务,将货款汇至乙方注册资料中提交的银行帐号:

  1.乙方按甲方《购货商品订单》要求约定的地点、期限、商品品种(指商品品名、规格、型号,以下同)、数量发完成全部货物出口发货手续,如因承运人原因(车、船期变化)而导致交货期限变化,乙方的交货期则以甲方传真给乙方的交货期限变更通知书为准。

  2.甲方收到乙方增值税发票等相关单据(见本协议票据条款)。

  3.甲方的境外购货方在异议期内没有提出异议及索赔要求。

  4.甲方的付款期限为中货公司《新商品出口货物发运交割单》载明交割日期60天后的14个工作日内。

  十、票据条款

  1.乙方在甲方付款期限前5至10天将每笔《订单》全部的增值税票、当地国税机关出具的缴款证明,以EMS特快专递方式寄至新商品公司。乙方须在增值税票右上角空白处注明相应的《订单》编号,否则将被甲方作无效增值税票退回。

  2.乙方应保存中货公司《新商品出口货物发运交割单》,以备核查。

  十一、违约处理条款

  1.乙方未按《订单》的约定发货(包括因乙方未及时下载甲方《订单》和《生效书》而造成的未发货),视为乙方违约,乙方同意甲方从乙方已交纳的交易保证金中按《订单》货款金额的4%扣收违约罚金,判断乙方是否违约的标准为中国人民保险公司_________市分公司出具的保险理赔协议中确认的发货地点、期限、商品品种、数量。

  2.甲方付款期限内未将符合付款及付款期限条款的《订单》货款付给乙方(以付款单据上的银行付款戳日期为准),乙方有权要求_________公司承担担保责任,_________公司除支付《订单》货款总额对应的95%货款项外,再支付货款总额3%的违约金给乙方作为赔偿。

  3.因乙方原因未按《购货商品订单》内容及约定发货而造成甲方商业利益受到损失,除扣收《购货商品订单》货款金额4%的违约金外,乙方还应赔偿甲方商业利润受到的损失部分。

  4.乙方在《订单》约定发货日期之后发货,仍然视为违约,如果《订单》的境外购买方不接收乙方货物,乙方无权获得相应的货款,并自行处理货物,产生的费用由乙方承担;如果《订单》的境外购买方接收乙方货物,乙方仍可获得《订单》一定比例的货款,《订单》货款金额4%的违约罚金仍从乙方已交纳的交易保证金中扣收,乙方可获得货款的支付比例、时间由甲方确定。

  5.由于乙方发生违约,甲方的境外购买方拒绝接受货物或退货时,甲方可协助乙方将货物运回,相关运费等费用由乙方向甲方提前支付。

  6.乙方同意,判定乙方未按《订单》约定的发货地点、期限、商品品种、数量供货的行为是否违约的依据是中国人民保险公司___市分公司出具的《理赔通知单》。

  十二、协议终止条款

  1.乙方履行完甲方已发出且生效的全部《订单》约定的交货义务后,根据乙方要求可终止本协议。

  2.当乙方发生多次违约或多次因商品质量问题,给甲方或境外购货方客户造成损失时,甲方有权单独终止本协议。

  3.本协议有效期限到期,如甲乙双方不再续签,本协议自然终止。乙方仍须履行协议终止之日前生效的《订单》约定的交货义务。

  十三、其他条款

  1.乙方

  (1)使用_________公证处的电子证书通过甲方_________网向甲方提供供货商品的基本信息――《商品报价单》(包括商品名称、商品品牌、商品规格型号、产品说明、商品交货港口即最近一个可通过_________货运有限公司完成报关交货的一个港口、该商品离岸单价(批量采购价)、商品样品全球统一单价(以美元报价,包含中国邮政EMS国际货品特快专递为方式的样品邮寄费)、商品最低起批量等信息)等资料。《商品报价单》与本协议具有同等的法律效力。

  (2)乙方完成网上报价后必须把所报商品的彩色照片寄给甲方,在照片背面应标明该商品的厂家生产编号、名称、规格供等信息,注明供货商注册编码,并加盖合同章或公司章。

  (3)乙方在寄出样品后45日内,保证其销售的货物与该样品具有相同的质量品质,否则甲方有权依此向乙方提出质量异议索赔。

  (4)乙方有责任每天通过国际计算机互联网访问_________网站并及时下载《订单》和《生效书》;由于未及时下载而导致乙方发生违约,此责任由乙方自身承担。

  (5)如乙方未按《订单》约定的地点、期限、商品品种、数量向_________货运有限公司交货,则视为乙方违约。

  (6)乙方有权对甲方发布的乙方商品信息即该信息(包括基本信息、价格信息等),进行修改并电子签名经网上公证平台公证后提交供甲方发布。

  (7)乙方对其供货商品进行调价后一小时内,仍接受以甲方采用调价前价格向乙方递交的《订单》。

  (8)如果乙方有网站,应该将在_________网销售的商品在乙方网站上加以宣传,在宣传时要标明该商品在_________网的销售编号(应用码)。

  2.甲方

  (1)甲方按乙方交纳保证金中可用金额确定单笔《订单》货款金额。

  (2)在取得退税款前不向乙方垫支退税款。

  (3)甲方不承担因国家出口退税政策变更导致的无法取得退税款责任。

  (4)同意乙方为宣传双方企业、销售其自身产品对甲方_________网站进行善意链接。

  (5)新商品公司转交给乙方相关境外买方索赔凭证(索赔书、境外公证机构出具的相关证明、中国人民保险公司_________市分公司的《理赔通知书》)。

  (6)对于乙方因数量和品种不符而发生赔付的部分商品的处理方式由甲乙双方商议解决,如乙方同意支付相关退货费用甲方可协助乙方办理有关退货事宜。

  (7)乙方对外办理贸易融资时,可向甲方提出书面申请,经甲方审核同意并出具书面意见书,将该《订单》项下的货款支付给乙方的指定收款人。

  (8)乙方如需甲方提供书面的《新商品出口商品购货协议》、《购货商品订单》、《生效书》等文件,可向甲方提出书面申请,甲方将上述电子文件打印并盖章后交寄乙方。

  3.样品采购:基于本协议甲方采购乙方商品的样品时,甲方向乙方发出《样品订购清单》由甲方发布在_________网站上由乙方下载后,乙方按《样品订购清单》内容要求以甲方名义邮寄样品给甲方境外的买方,为保证交易顺利进行及甲乙双方和境外买方的共同利益,乙方应采用中国邮政EMS邮件快递方式邮寄样品,甲方凭乙方提供中国邮政EMS样品邮寄凭证(应注明新商品样品清单编号)、商品销售发票向乙方付款,按人民币结算(按中国工商银行当日公布的人民币对美元现汇买入价折算)。

  十四、本协议发生争议时由甲乙双方友好协商解决。如争议无法协商解决,通过甲方所在地人民法院依法进行处理。

  十五、本协议自甲乙双方对其电子签名并取得公证编号时起生效,有效期一年。

  甲方(购货方)(盖章):_______

  代表(签字):_________________

  ___________年_______月_______日

  乙方(供货方)(盖章):_______

  代表(签字):_________________

  ___________年_______月_______日


郭成林损害商品声誉案二审辩护词

尊敬的审判长、审判员:

本律师接受涉嫌损害商品声誉案的被告郭成林的委托,担任其二审的辩护律师。现本律师根据庭审调查所展现的事实,发表如下辩护意见:

一、至今没有任何证据可以表明所谓被害人享有合法的商品声誉

公诉人认定郭成林损害了所谓被害人的金龙鱼这一品牌的商品声誉。既然如此,公诉人首先要举证证明金龙鱼这一品牌的商品声誉是良好的并且具有合法性,因为法律不可能保护任何不良好的以及非法的客体,比如像地沟油这样的商品声誉。然而在本案一审,公诉人所提交的证据材料中我们看不到丝毫这样的证据。除了所谓被害人提交的若干份检验报告用以证明其产品质量合格之外,我们到现在还不知道金龙鱼享有什么样的商品声誉,它的合法性以及任何损害他的人都要受到法律追究的依据何在?

关于这若干份检验报告,我们必须指出作为证据它们不具有合法性以及与所谓的受害人商品声誉没有任何关联性。理由是:

1、形式上不合法。该检验报告是被检单位自行委托检验,并非国家质量技术监督行政机关对产品质量的监督抽查。根据报告抽样单一栏没有抽样单号,抽样人身份不明,且部分报告中没有抽样人员姓名,采样数不符合GB/T5524动植物油脂扦样的规定等,证明被检样品的抽样是由被检单位自行抽样后送检(该样品可以是送检单位单独生产也可能并不是送检单位生产。

2、内容上不合法。根据国家质量监督检验检疫总局发布的《委托检验行为规范(试行)》的规定,该检验报告是检验机构根据委托方的检验需求进行检验,对于委托方不要求检验的项目,检验机构并未进行检验,对食用植物油卫生标准GB2716-2005中的强制理化指标“苯并芘”均没有检验,该报告显然不能真实反映被检样品的全部质量指标。该报告检验结果仅能证明样品本身的被检验项目与所依据标准的符合情况,并不能证明样品所属批次产品的质量。

3、金龙鱼食用油不是一般的食品而是转基因食品,属于“新资源食品”,因此它除了要受到一般食品的法律法规约束以外,还要符合转基因食品法律法规的相关规定。

因此公安机关在侦查期间应该自行委托权威的质量检验部门特别是对转基因食品有检测资质的检验机构对金龙鱼食用油进行检验。这种检验应当是抽查检验而不是所谓被害人自行送样检验。而后者因为违反了公开、公正、公平的原则,已经没有任何证据意义可言。

关于第3点,我们要强调指出:金龙鱼食用油作为转基因食品,它的进口、生产和销售必须要要符合国务院《农业转基因生物安全管理条例》、农业部《农业转基因生物进口安全管理办法》、《农业转基因生物安全管理审批程序》、卫生部《转基因食品卫生管理办法》的全部规定。

现将相关规定罗列如下:

(一)国务院《农业转基因生物安全管理条例》(2001年5月23日施行)的规定:

第三十三条境外公司向中华人民共和国出口农业转基因生物用作加工原料,应当向国务院农业行政主管部门提出申请;符合下列条件,并经安全评价合格的,由国务院农业行政主管部门颁发农业转基因生物安全证书:

1)输出国家或者地区已经允许作为相应用途并投放市场;

2)输出国家或者地区经过科学试验证明对人类、动植物、微生物和生态环境无害;

3)经农业转基因生物技术检测机构检测,确认对人类、动植物、微生物和生态环境不存在危险;

4)有相应的安全管理、防范措施。

(二)农业部《农业转基因生物进口安全管理办法》(2002?年3月20日施行)规定:

第十二条?境外公司向中华人民共和国出口农业转基因生物用作加工原料的,应当向农业转基因生物安全管理办公室申请领取农业转基因生物安全证书。

第十三条?境外公司提出上述申请时,应当提供下列材料:

(二)安全评价申报书;

(三)输出国家或者地区已经允许作为相应用途并投放市场的证明文件;

(四)输出国家或者地区经过科学试验证明对人类、动植物、微生物和生态环境无害的资料;

(五)农业部委托的技术检测机构出具的对人类、动植物、微生物和生态环境安全性的检测报告;

(六)境外公司在向中华人民共和国出口过程中拟采取的安全防范措施。

(三)农业部《农业转基因生物安全管理审批程序》(境外研发商首次申请农业转基因生物安全证书[进口])

审批内容:

1.转基因生物的环境安全性;

2.转基因生物的食用安全性;

3.转基因生物的安全等级;

4.转基因生物在国(境)外的批准状况;

5.申请人的相关资格

4.专业检测。农业部委托的农业转基因生物技术检测机构进行环境和食用安全检测,并出具检测报告。

5.专家评审。农业部农业转基因生物安全管理办公室组织国家农业转基因生物安全委员会对申请材料和检测报告进行评审。

6.办理批件。农业部农业转基因生物安全管理办公室根据评审结果提出审批方案,报经部长审批后办理批件。

(四)卫生部《转基因食品卫生管理办法》(2002年7月1日施行)

第三条转基因食品作为一类新资源食品,须经卫生部审查批准后方可生产或者进口。未经卫生部审查批准的转基因食品不得生产或者进口,也不得用作食品或食品原料。

第四条转基因食品应当符合《食品卫生法》及其有关法规、规章、标准的规定,不得对人体造成急性、慢性或其他潜在性健康危害。

第五条转基因食品的食用安全性和营养质量不得低于对应的原有食品。

第六条转基因食品的生产企业须达到国家有关食品生产企业卫生规范的要求。

转基因食品的生产经营者应当保证所生产经营的转基因食品的食用安全性和营养质量。

第十一条生产或者进口转基因食品必须向卫生部提出申请,并提交下列材料:

(六)与食用安全性和营养质量评价有关的技术资料;

(七)申请单位对转基因食品食用安全性和营养质量评价报告和卫生部认定的检验机构出具的对转基因食品食用安全性和营养质量评价的验证报告;

(八)其他有助于转基因食品食用安全性与营养质量评价的资料。

第十三条申请进口转基因食品的除必须提交本办法第十一条、第十二条规定的材料外,还应当提供出口国(地区)政府批准在本国(地区)生产、经营、使用的证明文件。

根据上述之法律依据,侦查机关在侦查期间并且公诉人在提起公诉之前应当要求所谓被害人提供如下材料:

1、出口国(地区)政府的抗草甘膦转基因大豆在出口国(地区)“已经允许作为相应用途并投放市场的证明文件”;

2、出口国(地区)政府的抗草甘膦转基因大豆在出口国(地区)“经过科学试验证明对人类、动植物、微生物和生态环境无害”的全套文件”;

3、对于出口国(地区)的抗草甘膦转基因大豆“农业部委托的技术检测机构出具的对人类、动植物、微生物和生态环境安全性的检测报告”,包括农业部组织的喂食抗草甘膦转基因大豆动物试验报告;

4、对于出口国(地区)的抗草甘膦转基因大豆“农业部农业转基因生物安全管理办公室组织国家农业转基因生物安全委员会对申请材料和检测报告进行评审”的评审报告;

5、对于出口国(地区)的抗草甘膦转基因大豆“农业部颁发的农业转基因生物安全证书”;

6、如果所谓被害人不是直接使用抗草甘膦转基因大豆为原料,而是使用国外进口抗草甘膦转基因大豆毛油为原料(仅在深圳精加工),那么除了上述文件外,还要提供针对抗草甘膦转基因大豆毛油的上述全套文件;

7、中华人民共和国卫生部(以下简称卫生部)批准使用抗草甘膦转基因大豆为原料生产“化学浸出”抗草甘膦转基因大豆油的证明文件;

8、证明“化学浸出”抗草甘膦转基因大豆油“食用安全性和营养质量不得低于”传统物理压榨非转基因大豆油的证明文件;

9、有资质机构出具的证明“化学浸出”抗草甘膦转基因大豆油不会“对体造成急性、慢性或其他潜在性健康危害”的担保文件;

9、与食用安全性和营养质量评价有关的技术资料、对转基因食品食用安全性和营养质量评价报告和卫生部认定的检验机构出具的对转基因食品食用安全性和营养质量评价的验证报告及其他有助于转基因食品食用安全性与营养质量评价的资料;

10、如果所谓被害人不是直接使用抗草甘膦转基因大豆为原料,而是使用国外进口抗草甘膦转基因大豆毛油为原料(仅在深圳精加工),那么除了上述文件外,还要提供针对抗草甘膦转基因大豆毛油的“出口国(地区)政府批准在本国(地区)生产、经营、使用的证明文件”的全套文件;

11、出口国(地区)政府出具的转基因大豆对人类健康或环境不构成危害的“转基因大豆安全证明书”;

12、农业部组织的抗草甘膦转基因大豆喂食动物90天动物试验的实验报告全文;

以上这些资料不是可有可无,而是一个作为转基因食品的进口、生产和销售并且自认为具有良好的转基因商品声誉的进而要求法律对这一商品声誉进行保护的商家必须要履行的义务。简而言之,证明自己具有良好并且合法的商品声誉的责任在所谓的被害人一方,如其不能举证,侦查机关及其公诉人应当责令其举证,非此便不得对郭成林采取强制措施直至提起公诉。如其在二审开庭时仍不能举证,法院应当终止审理并且立即宣判郭成林无罪并且当庭释放。

本律师曾在本月15?号向二审法院提交了一份调查申请。希望二审法院依据相关法律法规责令所谓被害人提交上述文件。遗憾的是,直到今天,在二审庭审调查期间我们仍然没有能看到这些文件。而在没有任何证据证明所谓被害人具有合法的商品声誉之前,郭成林已经被关押了11个月并且被一审法院判处有期徒刑一年。这是令人不可思议的。试问:如果某个生产地沟油的企业因为有人揭露了其阴暗内幕而要求追究揭露人的刑事责任,有没有可能得到法律保护?商品声誉不仅仅在于它的知名度,更重要的应当首先是它的合法性。如果所谓被害人证明不了自己的商品声誉是合法的,它的商品声誉从何谈起?在本质上金龙鱼与地沟油有什么区别?

这就是我们现在要面对的现实:金龙鱼作为一个知名品牌自认为享有良好的商品声誉却拿不出任何能证明自己的商品声誉是合法并且良好的证据。而合法并且是良好的商品声誉这一前提在没有任何证据的情况下已经被公诉人甚至一审法院限定,举证责任被倒置,被告郭成林被要求证明没有损害这一“知名品牌”的商品声誉,否则便要接受刑事制裁。一审法院的这一判决不仅本末倒置,而且是非混淆。

本律师认为,金龙鱼作为转基因食品的商业声誉是否具有合法性是本案中必须要搞清楚的首要问题。这不仅关系到郭成林是否构成犯罪,所谓被害人是否有资格坐在公诉人的席位上控告郭成林,亦关系到全国亿万消费者的知情权和选择权及至健康权和生命权,关系到一旦事实真相大白于天下之后金龙鱼这一品牌的命运和结局。因此我们首先应当感谢郭成林,没有他的这篇文章我们将有可能被终身蒙蔽。我们也应该感谢所谓被害人,你们对郭成林的控告让我们有机会得以在庄严的法庭上看到转基因的冰山一角,看清你们的真实面目。既然你们当时有勇气把郭成林送上审判台,那么今天,希望你们也以同样的勇气向法庭、向全中国的消费者提交证据,证明你们的合法的良好的商品声誉,也证明你们的无辜和清白。

而在我们看到这些证据之前,郭成林应当是无罪的,因为郭成林的行为所针对的客体无法证明它应当受到法律的保护。法院当立即终止审理,宣判郭成林无罪并且当庭释放。

不仅如此,所谓被害人还应该在法庭上向郭成林道歉,还应该赔偿郭成林的全部损失。

二、郭成林没有捏造事实。

郭成林在《金龙鱼,一条祸国殃民的鱼》一文中所列举的主要事实是:1、转基因农产品在欧洲和日本是绝对禁止人民食用的,因为对我们的儿孙身体有不可预测的风险!吃转基因食品的害处,只能在儿孙身体上才能实现。2、金龙鱼的转基因食品成本极低,在中国的营销彻底催毁了中国农业的大豆产业链,东北原本的非转基因大豆基本上被摧毁;3、金龙鱼大豆油是化学浸出法;这种工艺的优点是出油率高,企业能降低成本,缺点是产生两种物质,铅汞残留和反式脂肪酸……

有大量证据证明,在郭成林写这篇文章之前,这些事实及其所代表的观点早就见诸于网络(包括很多官方网站)、报纸(官方报纸)、各种学术刊物及各国的众多学者、专家的研究文献中,郭成林不过是在概括和归纳上述观点基础上做了一些一般性的介绍。这充分表明这些事实并非郭成林凭空捏造。

以下我们将举例对郭成林的主要观点逐一进行说明:

1、转基因的危害及各国对转基因的态度

(1)1999年10月16日 Lancet杂志报告,苏格兰Rowett研究所的Pusztai博士(1998)Putztai实验:用转基因大豆饲喂幼鼠表明幼鼠长发育受阻、体重和器官重量减轻,免疫系统受到破坏。

(2)1997年,德国黑森州北部农民从开始试种Bt-176玉米,并用作奶牛的补充饲料,2000年当农民开始提高该玉米在饲料中的比例后,所有的牛都死亡了。

(3)2004年瑞士联邦技术研究院地球植物学研究所海尔比克教授发现,Bt-176中的用来毒杀欧洲玉米螟的Bt毒素,无法分解,最终毒死了奶牛

(4)1996年,邬惠琼在《卫生毒理学杂志》第10卷第4期撰文,草甘膦对大鼠细胞色素P450?2B1和P450?2C11基因表达的影响,得出结论:?农达(孟山都抗草甘膦除草剂)在60mg/L~180mg/L范围内,能引起L-02肝细胞存活率下降,细胞膜通透性增加,抑制细胞离子转运,诱发DNA损伤,线粒体膜电位降低,Cyt?C、AIF等凋亡因子泄漏,使细胞产生凋亡和坏死,对肝细胞具有明显的损伤作用;

(5)2006年,俄罗斯科学院高级神经生理研究所科学家伊琳娜艾尔马科娃博士研究发现,食用转基因大豆食物的老鼠,其幼鼠一半以上在出生后头三个星期死亡,是没有食用转基因大豆老鼠死亡率的6倍。

俄国家基因研究会执行主席阿列奥纳?沙洛基娜坚信:“只要转基因产品无害性还未被证明,那包括俄罗斯在内的世界各国所面临的风险就会增加,不育症、过敏症、慢性中毒,以及基因突变等疾病将随时可能会将人类逼向绝境。

2011俄罗斯科学家又于?2010年4月16日公布了新的独立研究成果,进一步证明仓鼠食用转基因大豆三代就会绝种。

(《俄罗斯科学家最新研究结果:转基因食品有害》2010-05-17)

(6)2008年11月14日,美国化学学会《农业与食品化学》杂志发表了意大利国家食品和营养研究所研究人员的最新研究,研究表明转基因玉米对免疫系统有影响。

(7)2008年11月11日,奥地利维也纳兽医大学科学家研究发现进食转基因玉米后引起小白鼠的生育能力下降。

(8)2007年3月,法国科学家Gilles-Eric?Seralini教授与其团队检查了孟山都公司为了获得欧盟上市批文所做的安全测试数据,发现饲喂了MON863转基因玉米的实验鼠肝和肾有毒性反应( 绿色和平:解决危机不能求诸于转基因,?作者:俟名?2008-12-29)

(9)1990年代非政府组织“开放地球资源”(OES)的研究报告揭示,生物技术产业自己进行的研究表明,即便在低剂量水平下,实验室中出现了胚胎致命损害与生育缺陷,包括兔子心脏扩大。而且发现:抗草甘膦转基因大豆中发现的草甘膦残留量,高达造成鸡的胎儿与青蛙胚胎畸形的浓度的10倍。同时揭露:生物技术产业的研究,包括孟山都自1990年代以来的研究,早就表明草甘膦造成这样的生育缺陷。

(10)2009年期间有法国科学家瑟拉尼(Giles-Eric?Séralin)与他的同事们进行的,发现草甘膦除草剂造成脐带(umbilical)、胎儿(empyonic)与胎盘(placental)细胞在24小时内全部死亡。

(11)胡伯博士,美国退休上校,对生物战争防护有经验的资深植物物病理学家,2011年1月写信向美国农业部部长提出警告:施用草甘膦除草剂的孟山都抗草甘膦转基因大豆、转基因玉米中新近发现38000倍电子显微镜才能看得到的能够自我复制的“不明病原体”,可能是许多地方“美国的牛、奶牛、猪和马养殖中过去数年不断上升的不孕和自然流产”的罪魁祸首。胡伯博士警告:这种病原体威胁到美国的食品和饲料供应,可能导致美国玉米和大豆的出口市场的崩溃!这种怪异生物不仅在喷洒草甘膦后患病的转基因大豆、转基因玉米中发现,在转基因大都饲料中以及流产动物体内也发现!

(12)美国环保署(EPA)2009年12月发布公告,宣布正在对草甘膦除草剂重新审查,以在2015年决定草甘膦是否允许继续使用这个产品,或者采取部分使用限制。值得注意的是,美国环保署公告的文件中,特别列出美国胡伯博士揭示的问题(上述12条)以及法国科学家瑟拉尼(Giles-Eric?Séralin)发现的问题作为需要充分考虑的实例。

(13)阿根廷一个地方政府的报告记录了当地农业化学品使用的区域儿童癌症从2000年到2009年增长为原先的三倍,生育缺陷同期增长为原先的四倍。阿根廷政府科学家Carrasco在自己的研究报告中强调“实验室中的发现与怀孕期间暴露于草甘膦的人类中观察到的畸形一致。”

(14)绝育是吃转基因食物的动物出现的普遍问题,“印度在哈里亚纳邦的调查表明,大多数吃了转基因棉籽的水牛有并发症,如早产,流产,不育,并子宫脱垂。许多小牛死亡。在美国,大约24个农民报告说成千上万只猪吃了转基因玉米品种后不能生殖或出现假怀孕现象”。

不需要一一列举了,只要我们打开电脑在谷歌或者百度搜索“转基因危害”这几个字,我们就会搜素到成千上万的文章、评论和信息。且大部分专家对转基因持否定态度。经过世界各国的及我国专家学者论证,转基因食品对民众身体健康有着非常大的危害。这说明转基因的危害不是某一个人杜撰或捏造出来的,他是有无数的证据支持的铁一样的事实。这些事实不会因为郭成林的关押判刑而会有丝毫改变。一审中公诉人提交的关于转基因是否有害的证据完全不能证明转基因无害,这样的证据事实上也根本不存在。相反,能证明转基因食物不安全的证据全球却比比皆是,即然你不能证明它是安全的,郭成林根据已经存在的证据说它是有害的,有什么理由指责郭成林捏造事实?

关于转基因大豆油,归纳起来,“化学浸出”金龙鱼抗草甘膦转基因大豆油的危害主要表现在以下几个方面:

1、化学浸出转基因大豆油含有铅汞残留,反式脂肪酸等有害物质,其中溶剂残留己烷是神经毒素

2、抗草甘膦转基因大豆油草甘膦残留量严重危害健康

3、抗草甘膦转基因大豆油成品油含转基因片段危害健康

4、转基因大豆脂肪酸含量比非转基因大豆的低不利健康

5、转基因大豆油的有益元素及有害元素包括重金属含量与非转基因豆油不同

物质人因需要重新评价的且关人定量草甘膦残留量残留量6、转基因大豆油多酚种类含量大不相同为非转大豆3倍且世界各国及民间政府对转基因的态度郭成林也没有说错。

(1)美国虽是转基因粮食生产大国,可是国内消费转基因食品却极少。其所种植的转基因大豆、玉米在美国本土主要用于动物饲料和生产酒精燃料,再就是出口发展中国家,包括非洲、中国。近期国际先驱导报于7月6日发表文章:《美国全面反思转基因技术》,转基因技术的发明国美国,已经承认了第一代转基因技术的失败,并且认为转基因技术对人类健康和自然环境会构成极大的不确定性危害。

南方周末《南方周末》2011-09-08发表旅美学者颜旸的文章《美国是如何管理转基因的?》结论性的最后一句话揭示:“在美国销售的食品中,其实直接含转基因有效成分(转基因蛋白质)的少而又少,甚至可以说没有的原因。”?

美国人民对转基因食品持什么态度?2011年10月1日至16日即将举行的从纽约市到华盛顿白宫的大规模“争取转基因食品标识知情权”大游行是最好的答复!

(2)欧盟成员国的政府和民众对于转基因作物大部分都采取坚决抵制的态度,2008年至2009年,法国政府、德国、希腊、匈牙利、卢森堡、奥地利下达了禁令,禁止种植转基因作物,导致“2008年至2010年,欧洲仅0.06%的农田种植转基因作物;欧洲种植所有种类玉米的农田中,种植孟山都转基因Bt玉米的面积2010年下降仅剩0.6%!”

(3)俄罗斯目前未批准任何转基因作物的商业化种植。日本只批准了转基因康乃馨的种植。在印度只有棉花是唯一进行商业化种植的转基因作物。

(4)中国最明显的例子就是奥运会、上海世博会、广州亚运会、第26界大学生运动会均严禁转基因食品及制品。党和国家均表明这是其对世界庄严的承诺。另外,老干部臻选特供食品、农业部机关幼儿园也严禁转基因的食品的流入。

由此可见,世界各国对转基因的态度是非常慎重而严谨的。郭文中这方面的观点绝非危言耸听。

2、关于金龙鱼的转基因大豆食品在中国的低成本营销彻底催毁了中国农业的大豆产业链,东北原本的非转基因大豆产业基本上被摧毁。

这是郭文的另一个观点。大量证据表明,这个观点也不是郭成林凭空捏造的,而是不容置疑的事实。实际上早在郭成林写这篇文章之前半年即2010年3月15日,中国经营报就以《黑龙江大豆产业链崩溃》为标题报道了这一事实。报道说:“一个举世公认的事实是,中国是大豆的原产地,这种农作物在中国的土地上已经生长了超过四千年。但从1996年开始,作为国内最早开始和世界市场联通的农产品短短几年时间,国产大豆就被进口转基因大豆打败。资料显示,去年,我国进口大豆达到4255万吨,比2008年净增加500万吨,而国产大豆的产量这些年来一直在1600万吨上下徘徊”。

“最为要命的是,AMD、邦吉、嘉吉、路易达夫以及益海嘉里(金龙鱼)等几家跨国粮商在全世界的大豆贸易中占有绝大多数份额,他们建立了从种植农场、贸易公司、港口、船队、加工厂甚至期货公司等覆盖“全产业链”的商业体系,保证了自己的利润来源。另外,除了种植方式的因素,进口大豆也通过政府的高额补贴获得了国产大豆无法比拟的低价优势。据了解,仅2001年,美国对大豆的补贴就达190亿美元,相当于出口大豆价格的30%”

谈到金龙鱼的时候,这篇文章是这样表述的:“包括以金龙鱼品牌为标志的益海嘉里集团也并不打算使用国产大豆来生产豆油,他们只是在东北地区建了两家进行转基因豆油分装的工厂,一位知情人士告诉记者,现在东北地区,用转基因大豆生产的各大品牌食用油已经占据了大部分市场。终端消费市场的不断萎缩也使得国产大豆油脂加工业难上加难。东北似乎已经成为一个“瓮””。

这篇文章在各大媒体及互联网上被转载了无数次,而在这同一时期与之相关和类似的报告更是充斥了各种媒体在郭成林写这篇文章之前,国产大豆产业链在外国粮商(包括金龙鱼)打压下行将崩溃早已成为尽人皆知的事实。抛开转基因不说,仅此一事已足以让金龙鱼的商业声誉蒙羞。郭成林所作的仅仅是把上述被人们重复了千万遍的事实又重复了一遍,没有丝毫的添枝加叶。怎么就居然成了捏造事实和损害他人商品声誉?

[来源:http://www.htfbw.com/hetong/law/201209/6984.html ]
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